Le capital comme codage juridique d’un actif

C’est le cœur de la thèse que défend la juriste germano-américaine Katharina Pistor dans son ouvrage désormais classique, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality. Le capital n’est pas simplement une chose accumulée — une parcelle de terre, une machine, un stock de marchandises — mais un actif auquel le droit confère quatre attributs déterminants : la priorité, c’est-à-dire la capacité de l’emporter sur des prétentions rivales en cas de conflit ; la durabilité dans le temps, qui protège la valeur de l’actif contre l’érosion ou la contestation ; la convertibilité, notamment en monnaie ayant cours légal, qui permet de liquider l’actif sans perte excessive ; et l’universalité, c’est-à-dire l’opposabilité à tous les tiers et non aux seules parties d’un contrat privé.

Un petit nombre de modules de droit privé — la propriété, le contrat, la société à responsabilité limitée, la sûreté réelle, le trust anglo-saxon et le droit de la faillite — permet, maniés avec une grande inventivité par les juristes d’affaires, de coder pratiquement n’importe quel objet en actif protégé : une terre agricole, une créance titrisée, une entreprise entière ou même une idée scientifique brevetée. Pistor — The Code of Capital, Princeton University Press, 2019. Cette observation a une conséquence directe et souvent négligée dans le débat public : l’État n’est en aucune façon extérieur au marché, comme le suggère la métaphore libérale classique d’une économie qui fonctionnerait « naturellement » avant toute intervention publique. L’État garantit au contraire la monnaie elle-même, la validité des titres de propriété, l’exécution des jugements et, en dernier ressort, la force publique qui rend ces droits effectifs. Le droit privé, dans cette perspective, est public par ses conditions mêmes de possibilité — une thèse qui renverse l’opposition trop commode entre un secteur privé qui créerait la richesse et un secteur public qui se contenterait de la taxer après coup.

De la concession minière au brevet sur le vivant : la dissociation juridique du coût et du bénéfice

Cette analyse éclaire directement la crise écologique contemporaine, à condition de suivre pas à pas le mécanisme qu’elle décrit. Lorsque l’usage d’une forêt tropicale est transformé en concession exclusive accordée par l’État à un opérateur privé, que le projet extractif qui l’exploite est logé dans une société à responsabilité limitée distincte de sa maison mère, que ses revenus futurs anticipés garantissent une dette contractée auprès d’une banque internationale, et que les risques environnementaux sont eux-mêmes répartis entre plusieurs entités contractuelles par des clauses soigneusement rédigées, le dommage naturel demeure évidemment matériel — les sols sont dégradés, l’eau est polluée, la biodiversité recule — mais l’avantage économique de l’exploitant est, lui, entièrement construit par le droit.

Le continent africain offre, à cet égard, des illustrations d’une clarté presque didactique. Dans le delta du Niger, au Nigeria, l’évaluation environnementale conduite par le Programme des Nations unies pour l’environnement sur le territoire ogoni — une étude inédite de quatorze mois portant sur plus de deux cents sites, cent vingt-deux kilomètres de canalisations pétrolières et plus de vingt-trois mille personnes consultées lors de réunions communautaires — a documenté une contamination des sols et des eaux souterraines par les hydrocarbures d’une gravité telle que la restauration complète de l’écosystème pourrait exiger, selon ses propres termes, jusqu’à trente années d’effort continu. PNUE — Environmental Assessment of Ogoniland, 2011. Ce désastre écologique documenté s’est pourtant déroulé, pour l’essentiel, dans le cadre de concessions pétrolières juridiquement valides, accordées par l’État nigérian et exploitées par des filiales locales de sociétés internationales dont la structure de responsabilité limitée protégeait la maison mère d’une exposition directe. La légalité de l’opération ne prouve alors strictement rien quant à sa justice : elle décrit seulement la conformité d’une opération aux règles qui ont, précisément, organisé cette dissociation entre qui décide, qui profite et qui répare.

Le même mécanisme structurel se retrouve dans l’exploitation artisanale et industrielle du cobalt en République démocratique du Congo, matière première devenue stratégique pour l’ensemble de l’industrie mondiale des batteries électriques et des appareils électroniques. Une enquête approfondie d’Amnesty International a documenté les conditions de travail dangereuses de mineurs artisanaux, y compris de nombreux enfants, dans des galeries souterraines dépourvues de tout équipement de protection élémentaire, tout en retraçant la manière dont ce cobalt alimente les chaînes d’approvisionnement de plusieurs des plus grandes marques mondiales d’électronique. Amnesty International — « This is what we die for », 2016. Là encore, la chaîne contractuelle — du creuseur artisanal au négociant local, du négociant à l’affineur international, de l’affineur au fabricant de composants — répartit soigneusement le profit à chaque étape tout en rendant la responsabilité juridique de chacun des maillons plus difficile à établir que ne l’est le dommage humain lui-même, pourtant documenté avec précision.

Le diagnostic scientifique qui donne à cette critique son urgence

Cette critique juridique ne serait qu’un exercice académique si elle ne s’adossait pas à un diagnostic scientifique aujourd’hui extrêmement robuste. Le Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat constate, dans son rapport de synthèse de 2023, que le changement climatique d’origine humaine affecte déjà les événements météorologiques extrêmes dans toutes les régions habitées du globe, et menace de façon croissante les écosystèmes, la santé publique, les moyens d’existence et le bien-être de centaines de millions de personnes. GIEC — Climate Change 2023, Synthesis Report.

Une évaluation scientifique plus large, publiée en 2023 dans la revue Science Advances par une équipe internationale dirigée par Katherine Richardson, concluait que six des neuf processus biophysiques constituant le cadre des limites planétaires — le changement climatique, l’intégrité de la biosphère, les cycles biogéochimiques de l’azote et du phosphore, le changement d’usage des sols, les nouvelles entités chimiques introduites dans l’environnement et l’usage de l’eau douce — avaient déjà franchi leur zone de sécurité définie par la communauté scientifique. Richardson et al. — Earth beyond six of nine planetary boundaries, Science Advances, 2023. Ces constats ne démontrent évidemment pas, à eux seuls et de façon mécanique, que « le capitalisme » serait l’unique cause de toute dégradation environnementale observée sur la planète — l’histoire économique connaît aussi des désastres écologiques majeurs sous des régimes non capitalistes. Ils établissent en revanche, avec une force qu’aucune analyse sérieuse ne peut sérieusement contester, que les institutions qui organisent aujourd’hui la production, l’investissement et l’appropriation des ressources n’assurent pas, structurellement, la reproduction des conditions biophysiques dont elles dépendent elles-mêmes pour perdurer.

Premier excès à corriger : tenir tout intérêt privé pour illégitime

Il faut cependant se garder, avec la même exigence intellectuelle, de deux excès symétriques qui affaibliraient considérablement la portée de cette critique si on les laissait prospérer sans contrepoids. Le premier consisterait à tenir, par une généralisation hâtive, tout intérêt privé pour intrinsèquement illégitime dès lors qu’il s’appuie sur des instruments de droit privé. Cette conclusion serait aussi excessive que dangereuse. La sphère privée protège en effet, tout autant que la sphère publique, une part essentielle de l’autonomie individuelle : disposer d’un logement dont on ne peut être arbitrairement expulsé, créer une association ou une coopérative sans autorisation discrétionnaire d’un pouvoir administratif, entreprendre une activité économique, transmettre un patrimoine à ses proches, ou simplement refuser l’arbitraire d’une administration qui outrepasserait ses prérogatives légales — toutes ces garanties reposent, elles aussi, sur les mêmes catégories de droit privé que celles qui, ailleurs, servent à protéger une concession minière contre la contestation des populations riveraines.

Le contrat peut ainsi coordonner efficacement des projets collectifs sans recourir à la contrainte administrative, et la propriété offrir une sécurité tangible contre l’arbitraire du pouvoir politique — une préoccupation dont l’histoire du continent africain, marquée par des expropriations discrétionnaires et des confiscations politiquement motivées, ne devrait jamais sous-estimer l’importance concrète. Une démocratie qui abolirait indistinctement ces garanties patrimoniales, au nom d’une critique mal ciblée du capitalisme, pourrait ainsi sacrifier précisément la liberté individuelle qu’elle prétendrait sauver, en livrant les citoyens ordinaires à un pouvoir public désormais dépourvu de tout contre-pouvoir juridique organisé.

Second excès à corriger : l’impuissance prétendue des gouvernements

Le second excès, inverse et tout aussi répandu dans certains discours militants, consisterait à affirmer que les gouvernements « ne peuvent guère » s’opposer au capital, comme si le pouvoir juridique de l’État s’était purement et simplement dissous face à la mobilité des capitaux internationaux. Cette affirmation est empiriquement inexacte. Les gouvernements peuvent juridiquement, et le font effectivement dans de nombreuses juridictions : définir les contours et les limites de la propriété, taxer les activités et les patrimoines, réglementer les usages autorisés d’un bien, interdire purement et simplement certaines pratiques, conditionner la délivrance d’autorisations administratives, organiser des régimes de responsabilité civile et pénale, et protéger juridiquement certains biens en les soustrayant explicitement à la logique marchande.

Le droit européen de la propriété lui-même — loin d’ériger un droit de propriété absolu et inconditionnel comme le suggèrent parfois certains discours économiques simplifiés — admet explicitement la réglementation de l’usage des biens dans l’intérêt général, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité. En France, la Charte de l’environnement de 2004 a été intégrée au bloc de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 ; elle reconnaît formellement le droit de toute personne à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé, ainsi que des devoirs corrélatifs de prévention et de réparation qui s’imposent à tous, y compris aux acteurs économiques privés. France — Charte de l’environnement de 2004. L’article 1246 du Code civil français, introduit par la loi du 8 août 2016, oblige désormais explicitement toute personne responsable d’un préjudice écologique à le réparer, indépendamment de tout dommage patrimonial individualisé subi par un requérant particulier. France — Code civil, article 1246.

Une décision juridictionnelle récente illustre avec une force particulière cette capacité normative encore largement sous-exploitée. En avril 2024, dans l’affaire Verein KlimaSeniorinnen Schweiz et autres contre Suisse, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que la Convention européenne des droits de l’homme impose aux États parties une obligation positive de protection effective contre les effets graves du changement climatique sur la vie, la santé, le bien-être et la qualité de vie des personnes placées sous leur juridiction — une extension jurisprudentielle majeure du champ d’application classique des droits civils et politiques vers la protection de l’environnement. CEDH — Verein KlimaSeniorinnen Schweiz c. Suisse, Grande Chambre, 9 avril 2024.

Une impuissance politique et institutionnelle, non conceptuelle

Ces exemples ne démontrent nullement que le problème serait aujourd’hui résolu par la seule existence de ces textes et de cette jurisprudence — ce serait une lecture bien trop optimiste de la situation réelle. Ils montrent en revanche quelque chose d’une portée analytique considérable : l’impuissance apparente des États face au capital est de nature politique et institutionnelle, non conceptuelle. Le capital mobile peut choisir stratégiquement les juridictions les plus accommodantes pour y loger ses actifs, fragmenter délibérément les responsabilités entre de multiples entités juridiques distinctes, financer une expertise juridique d’une sophistication et d’un coût que la partie adverse ne peut généralement pas égaler, et temporiser par des procédures dilatoires jusqu’à ce que le dommage devienne matériellement irréversible et donc, en pratique, indemnisable seulement de façon dérisoire.

Les victimes de ces dommages, à l’inverse, doivent établir devant un juge un intérêt à agir suffisamment individualisé, un lien de causalité juridiquement recevable et un dommage qui n’est pourtant, dans la réalité des faits, souvent diffus, collectif, futur et cumulatif — trois caractéristiques que le raisonnement juridique classique, construit historiquement autour du dommage individuel et immédiat, peine structurellement à saisir de façon satisfaisante. Une norme environnementale peut ainsi être pleinement constitutionnelle en droit et demeurer néanmoins largement inopérante en pratique, si l’administration chargée de la faire appliquer manque des moyens humains et budgétaires nécessaires, si le montant de la sanction encourue demeure inférieur au bénéfice économique tiré de la violation, ou si les personnes effectivement affectées par le dommage n’ont, en pratique, aucun accès réel à un juge compétent et indépendant.

La formule la plus exacte pour résumer cette situation est donc la suivante : l’État n’est en aucune façon dépourvu de pouvoir juridique, mais ce pouvoir demeure asymétriquement disponible selon les acteurs qui cherchent à le mobiliser. Les intérêts privés concentrés — grandes entreprises multinationales, fonds d’investissement, cabinets d’avocats spécialisés — disposent structurellement d’une capacité bien supérieure à écrire les règles lors des négociations réglementaires, à choisir stratégiquement où et comment les activer, et à en contester l’application devant des juridictions favorables. La question authentiquement démocratique devient alors, non pas de savoir si le droit peut s’opposer au capital, mais de déterminer qui maîtrise effectivement l’écriture de ce code juridique, au bénéfice de quelles formes de vie humaine et non humaine, et sous quel contrôle citoyen réel.

Pourquoi le seul revenu ne suffit pas à juger une institution

Le droit ne peut arbitrer raisonnablement entre une liberté d’entreprendre légitime, la préservation d’une rivière, la protection d’une population directement exposée à un risque industriel et la sauvegarde des intérêts de générations qui n’existent pas encore, sans disposer d’une conception au moins minimale de ce qui compte véritablement pour une vie humaine digne d’être vécue. La théorie des capabilités, développée initialement par l’économiste et philosophe indien Amartya Sen puis systématisée par la philosophe américaine Martha Nussbaum, offre ici une boussole normative sensiblement plus féconde que la seule croissance agrégée du revenu national ou la simple sommation des préférences individuelles pondérées par leur pouvoir d’achat respectif.

Chez Sen, l’objet pertinent de la justice sociale n’est pas seulement la quantité de ressources matérielles détenues par un individu, mais la liberté réelle — et non purement formelle — de mener des vies que cet individu a lui-même de bonnes raisons de valoriser. Deux personnes disposant exactement du même revenu monétaire n’ont pas nécessairement les mêmes possibilités concrètes d’existence : leur état de santé, un handicap éventuel, le climat local dans lequel elles vivent, les discriminations sociales qu’elles subissent, la qualité des services publics dont elles bénéficient ou la pollution ambiante de leur environnement transforment très différemment un même revenu nominal en libertés réellement effectives. Sen — Elements of a Theory of Human Rights, Philosophy and Public Affairs, 2004. Cette approche invite ainsi le juriste, l’économiste et le décideur public à juger une institution donnée par ses réalisations effectives et par ses conséquences concrètes sur la vie des personnes, et non par la seule régularité formelle de sa procédure d’adoption — un déplacement méthodologique d’une portée considérable pour l’analyse du droit économique. L’approche de Sen demeure par ailleurs volontairement ouverte sur un point essentiel : les capabilités spécifiquement pertinentes dans un contexte donné, et la pondération relative qu’il convient de leur accorder, doivent rester soumises en permanence au raisonnement public et à la délibération démocratique, plutôt qu’être arrêtées une fois pour toutes par un expert extérieur. Sen — The Idea of Justice, Harvard University Press, 2009.

La liste de Nussbaum : un seuil minimal de dignité

Martha Nussbaum donne à cette intuition seneenne un contenu normatif plus déterminé et, à ce titre, plus directement opérationnalisable par le droit positif. Elle défend l’existence d’un seuil de dix capabilités centrales que tout ordre politique décent devrait, selon elle, rendre effectivement accessibles à chacun de ses membres : la vie elle-même dans sa durée normale ; la santé physique ; l’intégrité corporelle, notamment la liberté de circuler sans crainte d’agression ; les sens, l’imagination et la pensée, entendus comme la capacité de les exercer d’une manière véritablement humaine et informée par une éducation adéquate ; les émotions, c’est-à-dire la possibilité d’attachements affectifs sans peur ni anxiété paralysante ; la raison pratique, soit la capacité de former une conception du bien et de s’engager dans une réflexion critique sur sa propre vie ; l’affiliation, comprenant à la fois la vie sociale et le respect de soi ; la relation aux autres espèces vivantes et au monde naturel ; le jeu, entendu comme la capacité de rire et de se divertir ; et enfin le contrôle sur son environnement, à la fois matériel — notamment la propriété — et politique — notamment la participation effective aux décisions qui gouvernent sa propre existence. Nussbaum — Human Rights and Human Capabilities, Harvard Human Rights Journal, 2007.

Il ne s’agit à aucun moment, dans cette théorie, d’obliger chaque individu à vivre exactement de la même manière qu’un autre selon un modèle uniforme imposé par l’État — ce serait précisément retomber dans le paternalisme autoritaire que la théorie entend éviter. Une capabilité, dans le vocabulaire précis de Nussbaum, désigne une possibilité substantielle réellement ouverte à l’individu, et non un fonctionnement effectivement imposé par la contrainte publique. L’État doit ainsi rendre une vie digne réellement accessible et matériellement possible pour chacun de ses membres, tout en laissant à chaque personne le choix final de l’accomplir ou non selon sa propre conception du bien. Nussbaum — Creating Capabilities: The Human Development Approach, Harvard University Press, 2011.

Ce que le langage des « externalités » aplatit

Appliquée directement à la crise écologique, cette théorie révèle avec une acuité particulière ce que le langage économique conventionnel des « externalités négatives » a tendance à aplatir dangereusement, en le réduisant à une simple question de tarification incomplète. Un air chargé de particules toxiques n’est en effet pas seulement un coût économique qui manquerait accidentellement dans le calcul de prix d’une activité industrielle : il retranche concrètement des années de vie en bonne santé, altère durablement les fonctions respiratoires et cognitives, enferme les enfants à l’intérieur de leur domicile lors des pics de pollution et réduit ainsi directement leur capabilité effective de jouer, de socialiser et d’apprendre normalement — trois éléments qui figurent explicitement dans la liste de Nussbaum.

Une sécheresse prolongée, phénomène d’une actualité brûlante pour de nombreuses régions du Sahel, ne détruit pas seulement des revenus agricoles mesurables en termes monétaires : elle détruit également des appartenances communautaires construites sur plusieurs générations, des savoirs agronomiques patiemment transmis, des paysages porteurs de mémoire collective, et in fine le pouvoir même de choisir librement son propre avenir plutôt que de le subir sous la contrainte d’une migration forcée. La biodiversité, de même, n’est pas uniquement, dans cette perspective, un simple stock de services écosystémiques monétisables par une comptabilité environnementale sophistiquée — la capabilité de vivre en relation vécue avec les autres espèces appartient, chez Nussbaum, à la dignité humaine elle-même, et non à un supplément esthétique ou récréatif facultatif. La nature apparaît ainsi, au terme de ce déplacement conceptuel, comme une condition constitutive de la liberté humaine elle-même, et non comme un simple décor extérieur que l’on répartirait, par un geste de justice différée, une fois la croissance économique achevée.

Les limites assumées de cette boussole : mesure, hiérarchie, représentation

Cette boussole normative ne fournit cependant pas, il faut le reconnaître avec la même honnêteté intellectuelle qui a guidé cet essai jusqu’ici, un code juridique directement applicable et prêt à l’emploi pour chaque décision concrète. Sen lui-même refuse explicitement qu’une liste arrêtée une fois pour toutes par un philosophe, aussi rigoureuse soit-elle, puisse se substituer légitimement à la délibération démocratique effective des personnes concernées. La liste de dix capabilités proposée par Nussbaum peut d’ailleurs être légitimement critiquée, y compris par des auteurs par ailleurs sympathiques à son projet général, pour son universalisme prétendu ou pour un paternalisme résiduel qu’elle ne parvient pas entièrement à éliminer : qui décide en définitive du contenu précis de ce seuil minimal, et au nom de quelle conception implicite de ce que serait « l’humain » en général ?

La réponse démocratique la plus satisfaisante à cette objection légitime doit tenir ensemble deux exigences qui, en apparence, semblent se contredire mais qui, en réalité, se complètent. D’une part, certaines atteintes d’une gravité extrême — empoisonner durablement une nappe phréatique, rendre un territoire entier durablement inhabitable, supprimer les conditions élémentaires et non substituables de la santé publique — ne peuvent raisonnablement dépendre du seul pouvoir d’achat des personnes affectées, ni être validées par une majorité politique simplement momentanée qui pourrait, demain, changer d’avis. D’autre part, la traduction locale et concrète de ces capabilités générales, ainsi que les priorités et les moyens budgétaires effectivement mobilisés pour les garantir, doivent impérativement rester ouverts à la contestation publique organisée, y compris — et c’est un point d’une importance particulière pour un blogue de perspective africaine — par les peuples autochtones et les populations directement concernées par un projet extractif donné, dont la voix est trop souvent la première sacrifiée dans les arbitrages économiques nationaux.

Modifier les attributs mêmes que le droit accorde au capital

Confronter le droit privé à l’exigence normative des capabilités humaines et écologiques ne signifie en aucune façon lui adjoindre un simple préambule moral, une déclaration de bonnes intentions sans conséquence pratique sur l’architecture technique des règles. Cela exige, plus fondamentalement, de modifier directement les quatre attributs que le droit accorde structurellement au capital — la priorité, la durabilité, la convertibilité et l’universalité analysées par Pistor — de telle sorte qu’ils cessent d’être systématiquement favorables aux seuls droits patrimoniaux concurrents.

Ces cinq leviers ne resteront cependant que des architectures théoriques, aussi élégantes soient-elles sur le papier, sans un sixième élément d’une importance décisive : leur justiciabilité effective, c’est-à-dire la possibilité concrète pour une personne affectée de les faire valoir devant un juge indépendant. La résolution 76/300 de l’Assemblée générale des Nations unies a reconnu, le 28 juillet 2022, par un vote de 161 voix pour et aucune voix contre, le droit à un environnement propre, sain et durable comme un droit humain à part entière. ONU — Résolution 76/300, 28 juillet 2022. Cette reconnaissance compte assurément sur le plan symbolique et interprétatif — elle offre un point d’appui à toute juridiction nationale ou régionale désireuse de s’en saisir —, mais une résolution de l’Assemblée générale, dépourvue de force contraignante directe, ne garantit à elle seule aucun recours effectif devant un tribunal national. Les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme organisent eux-mêmes leur cadre normatif autour de trois piliers complémentaires : le devoir de l’État de protéger les droits humains contre les atteintes commises par des tiers, la responsabilité des entreprises elles-mêmes de les respecter dans leurs opérations et leurs chaînes de valeur, et l’accès effectif des victimes à un recours judiciaire ou non judiciaire. ONU — Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, 2011. Sans preuve accessible aux victimes, sans possibilité d’action collective, sans expertise scientifique indépendante des intérêts en cause, sans injonctions judiciaires suffisamment rapides pour prévenir un dommage imminent, sans sanctions réellement dissuasives et sans administrations dotées de moyens humains adéquats, le droit matériel le mieux rédigé demeure une promesse dépourvue de destinataire réellement efficace.

Le passage de la valeur à la règle : quatre moments indissociables

La philosophie peut-elle, à elle seule, « mater le capitalisme », comme le suggèrent parfois certains discours militants animés des meilleures intentions ? Formulée en ces termes, la question prête à la seule philosophie un pouvoir qu’elle ne possède manifestement pas, et qu’aucune discipline purement intellectuelle ne saurait posséder isolément. Un concept philosophique, aussi rigoureux soit-il, ne ferme jamais une mine en activité ; une théorie de la justice, aussi convaincante soit-elle dans ses fondements, ne fait pas exécuter un jugement de justice contre un acteur économique qui refuse de s’y conformer. Mais aucune réforme durable et effective ne peut, symétriquement, se passer d’un critère normatif clair pour distinguer les activités qu’il convient de protéger, celles qu’il convient de transformer en profondeur, et celles qu’il convient purement et simplement d’interdire.

Le passage complet de la valeur philosophique à la règle juridique effectivement applicable comporte ainsi quatre moments distincts et rigoureusement indissociables. La science décrit d’abord, avec la rigueur méthodologique qui lui est propre, les risques encourus et les irréversibilités déjà engagées — c’est le rôle, précisément, du GIEC et des évaluations comme celle de Richardson et de ses coauteurs citée plus haut. La philosophie explicite ensuite ce que ces faits scientifiquement établis menacent concrètement dans une vie humaine digne d’être vécue — c’est le rôle des théories de la justice de Sen et de Nussbaum. La démocratie soumet ensuite les priorités et les moyens budgétaires à une délibération collective où les personnes effectivement affectées disposent d’une voix réelle et non purement consultative. Le droit, enfin, stabilise le résultat de cette délibération dans des textes juridiques opposables, répartit les pouvoirs et les compétences entre les différentes institutions, rend les devoirs juridiquement contraignants et organise concrètement les mécanismes de réparation.

Aucun de ces quatre moments ne suffit isolément à produire une transformation durable. La science dépourvue de toute norme juridique ne dit jamais, à elle seule, ce qui est juste ou injuste ; la morale dépourvue d’institutions effectives reste purement exhortative et sans prise sur le réel ; la majorité politique dépourvue de droits fondamentaux garantis peut légitimement opprimer une minorité ; et le droit dépourvu d’une capacité d’exécution suffisamment robuste devient, en dernière instance, purement décoratif — une promesse imprimée sur du papier sans conséquence tangible sur le comportement effectif des acteurs économiques concernés.

Comprendre « l’État de droit » dans un sens exigeant

Il faut donc comprendre l’expression « État de droit » dans un sens nettement plus exigeant que celui, purement formel, qui domine trop souvent le débat public contemporain. Ce n’est pas le simple fait constatable que toute opération économique possède, quelque part, une base légale identifiable qui définit un authentique État de droit démocratique — un ordre juridique peut en effet être parfaitement réglé dans ses moindres détails et demeurer, dans le même temps, profondément oligarchique dans ses effets pratiques sur la répartition réelle du pouvoir social.

L’État de droit véritablement démocratique requiert, plus exigeamment, que les personnes qui subissent concrètement les effets d’une règle donnée puissent effectivement participer à sa formation initiale, la contester devant une instance véritablement indépendante du pouvoir économique et politique en place, et obtenir en définitive une décision de justice qui soit réellement exécutée dans les faits — et non simplement prononcée sur le papier sans suite pratique. Il requiert également, condition tout aussi décisive, que les pouvoirs privés suffisamment puissants pour déterminer de fait les conditions de vie matérielle d’un grand nombre de personnes — une multinationale minière, un conglomérat agro-industriel, un fonds d’investissement souverain — soient eux-mêmes soumis à des obligations d’origine publique clairement définies et effectivement contrôlées, plutôt que de bénéficier d’une autonomie de fait comparable à celle d’un pouvoir politique non élu.

Une boucle plutôt qu’une succession : valeurs, institutions, pratiques

Renforcer les normes et les valeurs partagées d’une société donnée constitue, à n’en pas douter, une condition nécessaire de toute transformation durable du rapport entre droit et capital. Cette affirmation demeure cependant profondément insuffisante si elle signifie, comme c’est parfois implicitement le cas dans certains discours moralisateurs, qu’il suffirait d’attendre patiemment une conversion morale généralisée de l’opinion publique pour que le changement institutionnel s’ensuive spontanément. Les préférences individuelles, en réalité, ne se forment jamais dans le vide : elles se forment concrètement à l’intérieur d’institutions données, de rapports de pouvoir établis et de conditions matérielles d’existence héritées du passé, qui façonnent en retour ce que chacun considère spontanément comme normal, souhaitable ou même simplement envisageable.

La règle juridique elle-même peut, à l’inverse, contribuer activement à éduquer les préférences collectives : interdire légalement un produit toxique jusque-là toléré, protéger juridiquement un bien commun jusque-là librement exploitable, rendre publique une information environnementale jusque-là dissimulée, ou reconnaître formellement un nouveau droit transforme, souvent en quelques années seulement, ce que la société dans son ensemble juge désormais normal ou anormal. Inversement, une mobilisation sociale organisée s’avère fréquemment nécessaire pour qu’un droit demeuré jusque-là purement latent — inscrit dans un texte mais jamais réellement activé par ses destinataires potentiels — devienne enfin pleinement effectif dans la pratique judiciaire quotidienne. Il faut donc penser rigoureusement cette dynamique comme une boucle continue, et non comme une simple succession linéaire d’étapes indépendantes : les valeurs partagées nourrissent la construction des institutions ; les institutions ainsi construites rendent à leur tour possibles de nouvelles pratiques sociales et économiques ; et ces nouvelles pratiques, en retour, révisent progressivement les valeurs collectives elles-mêmes.